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浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙02民终403号

上诉人(原审被告):宁波特艾科亚细亚贸易有限公司。

被上诉人(原审原告):张鹏。

上诉人宁波特艾科亚细亚贸易有限公司(以下简称特艾科公司)因与被上诉人张鹏经济补偿金纠纷一案,不服宁波市镇海区人民法院于2018年12月14日作出的(2018)浙0211民初4135号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

特艾科公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判。事实和理由:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条明确规定,“建立了工会组织的用人单位”在依据劳动合同法第三十九条、第四十条规定解除劳动合同的,有义务按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会。但上诉人并未组建工会组织,故不属于此条规定约束的范围。一审法院在没有法律明文规定的前提下,任意扩大法律适用对象,缺乏法律依据。成立工会组织是企业员工自愿的行为,并非企业法定义务。上诉人公司规模小,员工仅8人,不可能成立工会组织,且公司在开会时已告知所有员工被上诉人被开除一事。

张鹏辩称:被上诉人原先在宁波特艾科机械制造有限公司工作,该公司员工有近千人。该公司与上诉人实际是同一公司。请求驳回上诉、维持原判。

张鹏向一审法院起诉请求:判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金98195元(5个月×9819.5元月×2倍)。一审审理过程中,原告变更诉讼请求为:请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金98604元(5个月×9860.4元月×2倍)。

一审法院认定事实:2013年10月25日,原告与宁波特艾科机械制造有限公司签订《劳动合同》一份,约定劳动期限自2013年10月25日至2016年10月24日止,担任产品设计工程师。2016年10月11日,原告与宁波特艾科机械制造有限公司签订《劳动合同》一份,约定劳动期限自2016年10月25日起至2021年10月24日止,担任产品设计工程师。2017年1月13日,原告、被告、宁波特艾科机械制造有限公司三方签订《合同主体变更协议书》一份,约定:1.从2017年1月1日始,原告张鹏的用人单位主体由宁波特艾科机械制造有限公司变更为被告特艾科公司;2.除本协议约定的主体变更之外,现有劳动合同约定的其他条款仍然继续有效,双方按约定履行;3.本协议作为当前劳动合同的补充文件,具有同等法律效力。2018年5月7日,被告向原告出具《解除劳动合同通知书》一份,载明:经公司发现,你在岗期间连续旷工三天(2018年5月2日至4日),已构成严重违反公司规章制度。现公司根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工手册》的相关规定,决定于2018年5月7日与你正式解除劳动合同关系。被告特艾科公司审理过程陈述其公司未成立工会,与原告解除劳动合同关系时未告知并听取职工代表的意见,也未向当地总工会征求意见。2018年7月12日,原告为申请人向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求特艾科公司支付违法解除劳动合同赔偿金98195元。2018年9月20日,宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬镇海劳人仲案(2018)388号仲裁裁决书,裁决:驳回申请人张鹏的仲裁请求。

一审法院认为:建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。被告虽然辩称其未建立工会,但是即使未建立工会,也应该通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征询意见的变通方式,来履行告知义务这一法定程序。本案被告解除与原告劳动合同关系时既未告知并听取职工代表意见,也未向当地总工会征询意见,且未能在起诉前补正有关程序。现原告以被告违法解除劳动合同为由,要求被告支付赔偿金予以支持。被告对原告主张的工作年限及计算赔偿金的工资基数无异议,予以确认,故被告应支付原告经济赔偿金98604元(5个月×9860.4元月×2倍)。

据此,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条之规定,判决如下:被告宁波特艾科亚细亚贸易有限公司支付原告张鹏违法解除劳动合同赔偿金98604元,于判决生效之日起十日内履行完毕。

本院认为:根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。本案中,虽然上诉人并未成立工会组织,但是对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的,可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织(行业工会组织)征求意见等变通方式来履行告知义务。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系并没有履行上述程序。现被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金,一审法院予以支持,并无不当。上诉人的上诉依据不足,本院难以支持。

综上所述,特艾科公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长 黄 永 森

审 判 员 朱 亚 君

审 判 员 赵 保 法

二�一九年三月十四日

书 记 员 桂 红 艳